Fesih Yasağı İhlalinin Yaptırımları

Covid-19 nedeniyle dışsal etkilerden kaynaklanan zorlayıcı sebep gerekçesiyle nakdi ücret desteği ve fesih yasağı 17 Mart 2021 tarihine kadar uzatılmıştır. Detaylar için linkteki duyurumuzu inceleyebilirsiniz.

Fesih yasağına aykırı davranılması ve kapsam dışındaki nedenlerle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde aşağıdaki yaptırımlar ve riskler görülebilecektir:

1. İdari para cezası
2. Kısa çalışma ödeneği iptali ve ödeneklerin faiziyle geri istenmesi
3. Diğer olası fesih riskleri

Konunun detaylarına bakacak olursak;

1) İdari Para Cezası

Fesih yasağı ile ilgili düzenlemeler İş Kanunu Geçici Madde 10'da yapılmıştır. İlgili madde aşağıdaki şekildedir:

"Geçici Madde 10 - Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25'inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, iş yerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi hâlleri dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir."

İlgili maddede de görüldüğü üzere yine İş Kanunu Mad.25/2'de sayılan ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hâller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, iş yerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi hâllerinde işveren feshi yapılabilir.

Ancak, bunların dışında bir nedenle iş sözleşmeleri feshedilirse her çalışan için brüt asgari ücret tutarında (2021 yılı için 3.577,50 TL) idari para cezası uygulanacaktır.

Fesih yasağı kapsamına girmeyen çıkış kodları ve nedenleri aşağıdaki şekilde sıralanabilir:

1. 02 – Deneme süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi;
2. 03 – Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi (istifa);
3. 05 – Belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi; belirlenen tarih itibariyle sözleşme otomatik olarak ortadan kalkmış olacaktır.
4. 08 – Emeklilik (yaşlılık) veya toptan ödeme nedeniyle
5. 09 – Malulen emeklilik nedeniyle
6. 10 – Ölüm
7. 11 – İş kazası sonucu ölüm
8. 12 – Askerlik
9. 13 – Kadın işçinin evlenmesi
10. 14 – Emeklilik için yaş dışında diğer şartların tamamlanması
11. 16 – Sözleşme sona ermeden sigortalının aynı işverene ait diğer iş yerine nakli; aynı gerçek veya tüzel kişiye ait birden fazla iş yeri arasındaki nakillerde kullanılabilir.
12. 17 – İş yerinin kapanması
13. 18 – İşin sona ermesi; belirli bir projenin gerçekleşmesi ile birlikte işin sona ermesiyle bu kod kullanılabilecektir.
14. 19 – Mevsim bitimi (İş akdinin askıya alınması hâlinde kullanılır. İşçi tekrar işe başlatılmayacaksa “4” nolu kod kullanılır)
15. 20 – Kampanya bitimi (İş akdinin askıya alınması hâlinde kullanılır. İşçi tekrar işe başlatılmayacaksa “4” nolu kod kullanılır)
16. 21 – Statü değişikliği; bir iş yerinde 4/a’lı olarak çalışırken 4/b (BAĞ-KUR) statüsüne geçerse bu kod seçilecektir.
17. 23 – İşçi tarafından zorunlu nedenle fesih
18. 24 – İşçi tarafından sağlık nedeniyle fesih
19. 25 – İşçi tarafından işverenin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih
20. 29 – İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih
21. 30 – Vize süresinin bitimi (İş akdinin askıya alınması hâlinde kullanılır. İşçi tekrar işe başlatılmayacaksa “4” nolu kod kullanılır)
22. 33 – Gazeteci tarafından sözleşmenin feshi
23. 35 – 6495 sayılı Kanun nedeniyle Devlet memurluğuna geçenler
24. 36 – KHK ile iş yerinin kapatılması
25. 37 – KHK ile kamu görevinden çıkarma
26. 38 – Doğum nedeniyle işten ayrılma
27. 39 – 696 sayılı KHK ile kamu işçiliğine geçiş
28. 40 – 696 sayılı KHK ile kamu işçiliğine geçilmemesi sebebiyle çıkış
29. 41 – SGK tarafından resen işten ayrılış bildirgesi düzenlenenler

Yukarıdaki 23, 24 ve 25 numaralı SGK çıkış kodları İş Kanunu 24'üncü maddesi çerçevesinde yer almaktadır. Çalışanlar bu madde hükümleri çerçevesindeki gerekçelerle sözleşmelerini feshedebilirler ve kıdem tazminatına hak kazanabilirler.

İlgili madde hükmü aşağıdaki gibidir:

"Madde 24 - Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hâllerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

• Sağlık sebepleri:
• İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.
• İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.
• Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hâller ve benzerleri:
• İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa.
• İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa.
• İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnat veya ithamlarda bulunursa.
• İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından iş yerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa.
• İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,
• Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hâllerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa yahut çalışma şartları uygulanmazsa.
• Zorlayıcı sebepler:
• İşçinin çalıştığı iş yerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa."

22 – Diğer Nedenler Kodunun Durumu

22 - Diğer nedenler kodu fesih yasağı kapsamındaki kodlardandır ve bu kodla çıkış yapılması hâlinde tüm yaptırımlar uygulanabilecektir.

Özellikle ikale yoluyla iş sözleşmelerinin sonlandırmasında bu kod tercih edilmektedir. Her ne kadar ikale yoluyla çıkışın fesih yasağı kapsamı dışında tutulması gerektiğini ileri süren görüşler olsa da henüz resmî bir açıklama söz konusu değildir. O nedenle bu kodun kullanılarak çıkış yapılması hâlinde ilgili yaptırımlar uygulanabilecektir.

2) Kısa Çalışmanın İptali ve Ödeneklerin Faiziyle İşverenden Geri İstenmesi

4447 sayılı Kanun Geçici 23'üncü maddede düzenlenen kısa çalışma uygulaması hükümlerine göre kısa çalışmadan faydalanılması hâlinde çalışanların işten çıkarılmaması gerekir. Bu süre içerisinde işveren feshi olması hâlinde iş yerinin kısa çalışma başvuruları iptal edilip tüm kısa çalışma ödenekleri işverenden faiziyle geri talep edilecektir.

Madde hükümleri aşağıdaki gibidir:

"Geçici Madde 23 - 30/6/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, yeni koronavirüs (Covid-19) kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için, ek 2'nci maddenin üçüncü fıkrasında işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şeklinde uygulanır. Bu koşulu taşımayanlar, kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam eder.

Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25'inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir.

Bu madde kapsamında yapılan başvurular, uygunluk tespitleri hariç olmak üzere başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılır.

Bu madde kapsamında yapılan başvuru tarihini ve/veya kısa çalışma ödeneğinin süresini sektörel olarak ayrı ayrı veya bir bütün olarak 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya ve birinci fıkrada belirlenen günleri farklılaştırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir."

Bu madde hükümlerine istinaden kısa çalışmadan faydalanan iş yerleri kısa çalışma dönemi içerisinde işveren feshi yapmaları hâlinde kısa çalışmaları iptal edilip tüm ödenekler faiziyle birlikte işverenden talep edilebilecektir. Dolayısıyla, bu noktaya da dikkat edilmesi gerekmektedir.

3) Diğer Olası Fesih Riskleri

Bilindiği üzere iş hukuku yorumlamasında "işçi lehine yorum" ilkesi söz konusu olmaktadır. Bu ilke Anayasa Mad. 49/2'de aşağıdaki şekilde güvenceye alınmıştır:

"Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır."

Dolayısıyla, yargı kararları da bu ilke temel alınarak şekillenmektedir.

Buna istinaden, olası bir yargı sürecinde, yukarıdaki yaptırımlara ek olarak bir takım ek yaptırımların da söz konusu olabilecektir.